【拥军爱民 鱼水情深】“要一辈子跟党走！”

如果能够降低或转移司法成本，也就有可能让人类学意义上的事实认定发挥作用。

在所发生的任何事情中，无论在外表上看得出的无数表面的偶然性中，或者在可以证实这些偶然性内部的规律性的最终结果中，都没有任何事情是作为预期的自觉的目的发生的。但是，关于水利建设，在东方，由于文明程度太低，幅员太大，不能产生自愿的联合，因而需要中央集权的政府进行干预。

正因为如此，文明社会法的现象的运动变化，才显得这般丰富多样。在法哲学思想演进过程中，唯心主义法哲学本体论的基本理论特征，即在于否认一定社会经济条件对法的现象的决定性作用，把社会经济条件仅仅看作是与法的现象具有某种偶然联系的附带因素，排却法的现象赖以产生和发展的社会经济基础，试图把法的现象确证为某种主观的精神性的现象。这种技术，照我们的观点看来，也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治关系和奴役关系，决定着国家、政治、法等等。这是国家的形式方面，这方面是不言而喻的。[2]609-610国家这种新的独立的政治力量一经产生，就会不可避免地形成自身相对独立的品格，对社会经济生活起到一定的程度与性质不同的反作用。

恩格斯运用历史唯物主义法哲学基本原理，科学分析法的现象的内容与形式，着力考察法的现象、公共权力与经济发展之间的矛盾运动，深刻揭示法的现象运动的偶然性与必然性的关系，深入探讨社会经济基础与法律上层建筑诸因素之间的交互作用，从而建构了科学的法哲学本体论，为人们观察和认识法的现象的本体属性提供了理论指南。他们的意向是互相交错的，[2]649因而在很大程度上并不能都实现自己的愿望。图尔敏认为，在法律议论中对数据的要求是明示的，而对保证的要求是默示的。

国滢教授对这三个代表性学者的生平和学术思想都分别进行了详细的介绍，可惜没有在他们之间进行基本主张的比较分析，有必要略作补充。事后来看比较清楚的是，这种法学知识的体系以推理技术为本位，容易在民族国家内部达成共识，也有利于大陆法系在世界其他区域的再继受。例如，政治哲学家理查德·加斯金斯（Richard H.Gaskins）对图尔敏、佩雷尔曼等人的批评之所以值得认真对待，是因为他通过对论证理论和新修辞学各种主张的周密分析，提出了证明责任这个法律论证的核心观念，并使议论的互动关系能够更加全面地呈现出来。它与机械的、数学的推理不同，在本质上是基于经验而解决问题的睿智。

他们都认为论证具有双重结构，即逻辑演绎的正当化（麦曰第一层次正当化，阿曰内在正当化）与各种前提的正当化（麦曰第二层次正当化、阿曰外在正当化），应该分别采取不同的话语方法。在这个思路的延长线上，他认为图尔敏模型把议论参与者实际可以利用的信息都明确化了，而不像逻辑的前提概念那样大而化之，这一富有建设性的贡献值得高度评价。

因此，从实践理性的视角来看，法理本来就应该以论题术、辩证术、决疑术为特征，属于个案本位、问题取向的思维方式，也在相当程度上与判例法学的传统息息相通。在这个意义上，争点论实际上代表着一种共同体取向的修辞，即一种在知识共同体内部鉴别、检验以及解决意见冲突的所谓方式。所以两者必须加以区别——这正是在审判程序中区别事实问题与法律问题的理由所在。概而论之，图尔敏学说的切入点是形式逻辑关于大前提、小前提以及结论的简单化推理结构并不能适当而充分地反映理由论证活动，因此他呼吁人们回到日常生活中实际存在的议论，以立足个案、解决问题的法律议论作为数学和自然科学之外的推理模式。

也许作者认为古罗马法学的繁荣与19世纪德国学说汇纂法学的繁荣存在某种结构上的类似之处：在威权主义的政治体制下，社会的安全阀只能是严格区别公域与私域，在私法领域尽量确保比较广泛的个人自由。综上所述，西方法学界最基本的思想对立轴就是案例本位的思考与法典本位的思考之间的抗衡，换个表述，也可以说是论题目录与公理体系之间的抗衡。虽然作者纵览自古希腊罗马以来两千五百年的学说谱系，考察和比较的射程包括各家主张，但却始终聚焦于法律思维方式和推理的技术，在修辞学、决疑术以及教义学、涵摄术的关系之间抽丝剥茧、勾连交错，终于编织出一条经纬分明的纹理以展示欧陆法律思想和制度演变的来龙去脉。后来的智者派则进一步把习惯的法理（Nomos）与自然的物理（Physis）进行区别，加强对人为的既有秩序的批判。

国滢教授在《法学的知识谱系》中特别强调的是阿列克西法律论证理论作为实践正确性的程序理论的特征，指出他试图构建一套类似实践理性法典的沟通行为规则体系的宏愿，这是以其思想渊源哈贝马斯的商谈理论为线索得出的极有见地的判断。窃以为这种观点未必稳妥，因为波普尔坚信科学的基础在于逻辑，极端强调演绎推理而轻视归纳的意义，两者的立场是互相冲突的。

国滢教授明确指出，决疑术是典型的实践知识，试图通过类推在理论与实践、法律与道德之间达成或维持某种平衡。特别是著名的罗马哲人政治家和法学家西塞罗（Marcus T.Cicero，公元前106年—公元前43年）关于开题、演说、论题术的著作还把亚里士多德的修辞学推进到一个更辉煌的发展阶段，并把论题术引进法学领域。

何况体系思考与论题思考之间也的确具有交错互补的关系，未必完全相斥。仔细阅读诺伊曼的著作可以发现，也许是通过赫伯特·哈特（Herbert L.A.Hart，1907-1992年）关于可撤销性（defeasibility，可废止性、可辩驳性）概念的媒介作用，他试图把卡尔·波普尔（Karl Popper，1902-1994年）的证否模型引入法理学，并与图尔敏关于法律论证的理论进行勾连。如果用C（claim/conclusion）来表述主张或结论，那么举证的话语就可以表述为D（data），即数据或事实资料。在问题设定的范围内，作者不辞烦琐之讥，非常细致地梳理各个代表人物的生平事迹和理论主张，连姓名的不同译法、用语的分歧含义都逐一交代清楚，充分体现了国滢教授严谨治学的精神以及包罗万象的志趣。实际上，对西欧法理学一词的语义来源进行分析也可以发现，这种实践的知识或学问不妨理解为法的深思熟虑（juris-prudence），体现为一种慎重的思维方式以及论证的技艺和智慧。毫无疑问，国滢教授很清楚法律的公理推演体系与论题罗列目录之间的本质区别，明确指出了论题学作为一门学问的目的就是试图寻求论题或‘论点的位子，建立‘论题目录。

当代法律论证理论的比较分析 既然修辞学、论题学、辩证术、决疑术存在放纵主观任意性的风险，公理体系和逻辑三段论又过于简单、狭隘，不能充分反映法律沟通的实践需要，那么我们就应该在两者之间通过试错过程寻找适当的平衡，最终达到以情境思考补充形式思考、以理性论辩制约价值论辩的理想目标。在疑难案件处理上，则分别从事实认定和法律适用这两个层次进行论证，特别注重根据原则选择规则、解释规则以及相应的正当化处理

法教义学实际上就是在近代自然科学影响下形成的追求公理体系的法学范式——在这个意义上也可以说，法教义学与科学乃至社科法学之间其实并不存在实质性冲突，中国研究者前些年的争论颇有些大水冲了龙王庙的讽刺意味。为此，有必要从这个视点来对当代的法律论证理论进行比较分析，探讨关于法律推理和法律议论的更好基本范式。

在这个思路的延长线上，他认为图尔敏模型把议论参与者实际可以利用的信息都明确化了，而不像逻辑的前提概念那样大而化之，这一富有建设性的贡献值得高度评价。佩雷尔曼的主要贡献则是重新认识和评价了修辞学作为说服技艺的价值。

特别是著名的罗马哲人政治家和法学家西塞罗（Marcus T.Cicero，公元前106年—公元前43年）关于开题、演说、论题术的著作还把亚里士多德的修辞学推进到一个更辉煌的发展阶段，并把论题术引进法学领域。也可以说，正是修辞学、论题学与法律学、沟通论之间重新开启的互动关系导致了实践理性在20世纪后期的复兴以及近代法学范式的语言论性质转换。在我看来，这种基本元素交叉关联的思想图式，就是具有两千五百年历史的西方法学知识谱系在当代的一个横断切面或者缩影，也是古希腊、罗马修辞学、辩证术等实践理性和说服技艺不断演变和进化的最新版本，还是传统的论题目录与现代的公理体系之间错综、相融以及互补关系的一帧全息图——我们可以反复玩味并从中解读出制度设计和结构转换的各种密码。引言：学说继受的集大成之作 《法学的知识谱系》卷帙浩繁，仅通过视觉便能产生一股颇强的冲击力。

英格兰没有对罗马法进行综合继受，而是通过固有的判例积累和发展实现了法律体系的发达，并且早在12世纪就已经设置若干恒久的中央法院推动国家治理方式的现代化。麦考密克强调第二层次正当化——我觉得可以用制度化议论方法来表述——包括基于常识的结果论方法以及必须达到连贯性、整合性要求的原则论方法，阿列克西则强调外在正当化的方法由解决正当性问题的一般性实践议论与解决整合性问题的特殊性法律议论所构成，可谓殊途同归。

那么，在其他话语博弈的场合，分配证明责任的权威从何而来？难道参与议论的一方有可能把证明责任转嫁给对方吗？这是加斯金斯提出的重大问题。他详细分析了亚里士多德的修辞学以及论题学体系，把论题理解为主张以及相应的事实或资料（论据）的归类系统，或许也不妨另行表述为一定话语空间中的不同位相以及知识网络中的各种节点。

他还强调这种对话博弈是通过对话双方参与者平等的博弈规则（对话规则）来刻画的。也就是在论证性对话中，如果双方都对自己的主张进行了证明，但法官或者听众仍然未被完全说服的场合，推理被撤销的风险究竟由哪一方承担的问题。

对于法律论证结构而言，除了上述程序与对话博弈之外，还有一个因素也至关重要，这就是证明责任（burden of proof）的分配规则。在这个意义上，争点论实际上代表着一种共同体取向的修辞，即一种在知识共同体内部鉴别、检验以及解决意见冲突的所谓方式。后来的智者派则进一步把习惯的法理（Nomos）与自然的物理（Physis）进行区别，加强对人为的既有秩序的批判。由于国滢教授在《法学的知识谱系》的相关部分没有触及这一点，我有必要在此稍微做些补充说明。

作为《论题学与法学》的译者和潜心研究者，他当然非常了解特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg，1907—1988年）对问题取向思维与体系之间交错关系的分析以及对体系的多元化趋势和理解关联结构的强调。在近代文艺复兴时期的意大利、法国以及德国，突然勃兴起一场所谓学说汇纂之近代应用运动，席卷欧洲大陆并促成了近代法典的编纂、法教义学体系的成形乃至世界范围的法制移植。

当代法律论证理论的比较分析 既然修辞学、论题学、辩证术、决疑术存在放纵主观任意性的风险，公理体系和逻辑三段论又过于简单、狭隘，不能充分反映法律沟通的实践需要，那么我们就应该在两者之间通过试错过程寻找适当的平衡，最终达到以情境思考补充形式思考、以理性论辩制约价值论辩的理想目标。由此可见，古罗马的法修辞学、辩证法、争点论以及决疑术与近代的法教义学、涵摄法、逻辑论以及规范思维是截然不同的。

在他看来，理由论证其实是以某一主张及其潜在的反驳意见为前提的，在遭遇异议时主张者必须对自己的论点进行正当化，举出作为根据的事实。虽然《法学的知识谱系》也涉及自然法理论与法律实证主义，但却把两者的区别和冲突故意进行了淡化处理，使之成为话语空间边缘的一道思想背景。